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DESAFÍOS EN EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN ARGENTINA

Francisco Muñoz
21 septiembre, 2018
  • Francisco Muñoz

    Introducción – Sobre el Déficit en Materia de Infraestructura

En la actualidad, Argentina enfrenta un déficit de infraestructura pública muy importante producto del atraso en inversiones y desarrollo en los últimos quince años. Por ello, estamos frente a una situación única en nuestro país. Las oportunidades de inversiones en Argentina, en materia de carreteras, edificios públicos, medios de transporte e infraestructura de comunicación son significativas.

Dado que el gobierno nacional no puede hacer frente a esta demanda por sí solo, por existir un déficit fiscal, se buscaron alternativas de financiamiento privado para colaborar en la consecución de la finalidad principal: el incremento en la realización de obra pública. En virtud de ello, el Estado Nacional incorporó al ordenamiento jurídico los Contratos de Participación Público Privada, mediante la sanción de la Ley 27.328, reglamentada por el decreto 118/17.

El objetivo principal del gobierno nacional argentino, con la sanción de esta ley, es la creación de un marco legal para que el sector privado pueda colaborar en el desarrollo de infraestructura básica y esencial necesaria, obteniendo un beneficio por su participación.

El gobierno nacional proyecta en los próximos 5 años la realización de más de 50 proyectos en materia de eficiencia energética, transmisión eléctrica, creación de corredores viales, mejoramiento de redes ferroviarias y ampliación de líneas, mejora en la conectividad vial y logística ferroviaria, construcción de acueductos, readecuación de sistema cloacal, ampliación y mejora de sistema de agua potable, construcción de plantas depuradoras, extensión de sistemas de riego, construcción de soluciones habitacionales, construcción y mejora de complejos penitenciarios, y construcción y mejora de hospitales provinciales, entre otros proyectos.

Consideramos que la herramienta de Contratos PPP podría ser muy efectiva en Argentina, sobre todo teniendo en cuenta las experiencias positivas que se cosechan en la región latinoamericana con la implementación de esta clase de contratación. La participación de privados en esta clase de proyectos facilitará su realización, garantizará el financiamiento necesario y hará posible las mejoras en materia de infraestructura tan necesarias.

  • Sobre la Ley de Contratos PPP Nacional

Como hemos indicado anteriormente, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.328, en la que se reguló los Contratos de Participación Público Privada a nivel nacional. Esta ley, sancionada en noviembre de 2016, fue reglamentada por el decreto 118/17 de febrero de este año.

La regulación presenta autonomía respecto de la Ley Nacional de Obra Pública (Ley 13.064), estableciendo expresamente que las normas allí previstas -que en la generalidad de los casos limitan la autonomía de la voluntad- no serán de aplicación si se optara por esta clase de contratación.

Entre las notas más destacadas de la Ley 27.328, podemos mencionar que para la elección de esta modalidad de contratación resulta imprescindible la justificación de la existencia de un interés público que la contratación tendería a satisfacer. Asimismo, se requiere la necesidad de garantizarse la transparencia, publicidad, igualdad y competencia en los procedimientos de selección, respetándose la claridad en los términos de las modalidades elegidas. Las modalidades de contratación elegidas deberán respetar las características del proyecto, y la participación de las pequeñas y medianas empresas en el proceso licitatorio y de ejecución del proyecto.

Asimismo, la autoridad u organismo convocante deberá realizar un estudio pormenorizado de la factibilidad del proyecto, de los costos que se deriven de la ejecución del mismo, de la existencia de flujo de recursos públicos -en caso de corresponder-, y los beneficios que la ejecución del proyecto causará en la generación de empleo, todo ello previo al inicio del proceso de contratación.

El proceso de contratación y selección se hará mediante licitación pública que podrá ser nacional o internacional de acuerdo a las características del proyecto, capacidad de contratación y origen de los fondos. Este proceso de selección podrá exceptuarse en caso que la autoridad de ejecución lo justificara de manera suficiente.

En lo que hace al proceso de ejecución la Ley 27.328 prevé específicamente que las funciones de regulación y poder de policía recaen exclusivamente sobre el Estado, siendo dichas funciones indelegables.

  • Sobre la excepcionalidad de los mecanismos de resolución de disputas

Finalmente, nos gustaría poner de resalto que la Ley 27.328 trae a la discusión una novedad en materia de resolución de controversias en contratos de obra en los cuales el Estado es parte. La novedad radica en la inclusión de mecanismos alternativos de resolución de controversias de carácter contractual (paneles de expertos) y jurisdiccional (arbitraje).

La obra pública nunca se ha mostrado condescendiente con pactar prórrogas de jurisdicción alejadas de la órbita de los tribunales en lo contencioso administrativo. Estos tribunales han sido criticados por la falta de imparcialidad a la hora de resolver conflictos contra el Estado Nacional.

Ahora bien, al estar el Contrato PPP fuera de la órbita de la obra pública, también se ha excluido la obligatoriedad de someter las controversias que pudieran derivarse de esta relación contractual, de los pliegos de bases y condiciones y de la documentación contractual (y de la ejecución del proyecto) a árbitros. Vemos aquí un gran avance en la materia al incluir no solamente las controversias que se deriven de la relación contractual con el oferente adjudicado, sino también la posibilidad de someter controversias relacionadas con el pliego de bases y condiciones, a arbitraje.

El decreto reglamentario ha previsto la facultad de la autoridad convocante de encomendar la administración del arbitraje (y también la designación de árbitros) a instituciones de reconocida trayectoria. Ello, con la finalidad de garantizar un mecanismo de resolución de disputas eficaz.

Asimismo, se ha determinado en dicho decreto que el tribunal arbitral podrá estar compuesto por 1 o 3 árbitros. El decreto ha previsto que las partes están obligadas a aceptar en el contrato a firmar el principio de autonomía de la cláusula arbitral y el principio de competencia competencia. Estos principios ya habían sido reconocidos para el arbitraje doméstico en los arts. 1653 y 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación, y también están incluidos en el art. 35 del Proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional que tiene media sanción por parte del Senado de la Nación Argentina.

En lo referente a los paneles de expertos, la Ley 27.328 ha previsto la posibilidad de que cierta clase de disputas -de índole técnica, interpretativa o patrimonial- que pudieran suscitarse durante la ejecución y terminación del Contrato PPP pueden sujetarse a paneles técnicos.

Estos paneles técnicos -muy similares a los Dispute Boards-, según el decreto reglamentario, podrán estar sujetos a un reglamento de una institución extranjera y su ámbito de actuación estará limitado a controversias técnicas, interpretativas o patrimoniales de la ejecución o terminación del contrato, incluyendo multas o sanciones adoptadas por el Comitente.

En nuestro entendimiento, las resoluciones de los paneles técnicos serán de carácter fáctico y no jurídico, por ello no implicarán resoluciones jurisdiccionales, sino contractuales. Cabe destacar que las resoluciones serán en modo de recomendaciones.

Creemos muy acertada la eliminación de cualquier requisito administrativo que pudiera exigirse de reclamación previa ya que estamos en presencia de un proceso de resolución de controversias de carácter contractual. Confundir la naturaleza de este mecanismo y limitar la vía de reclamo sería entorpecer un proceso que tiene como finalidad justamente acelerar los plazos y evitar reclamos dilatorios.

  1. Conclusiones

Avizoramos un escenario de grandes inversiones en materia de infraestructura pública que seguramente se canalizarán, en gran medida, a través de la implementación de la figura de los Contratos de Participación Público Privada.

El desarrollo de este mecanismo de contratación deberá replicar los modelos de exitosa utilización que observamos en países anglosajones y en Perú, por ejemplo. Para ello, deberá ser fundamental el lograr diferenciar el concepto de obra pública y el rol del Estado en la ejecución de los proyectos públicos.

Asimismo, consideramos que el hecho de haber incluido en la legislación recientemente sancionada la posibilidad de pactar arbitraje y la posibilidad de incluir paneles de expertos atraerá en mayor medida inversionistas extranjeros.

Francisco Muñoz.
Asociado del estudio Barreiro, Oliva, De Luca, Jaca & Nicastro.
http://www.bodlegal.com/

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